I permessi e i congedi per l’assistenza a familiari con disabilità grave sono regolamentati principalmente dalla Legge 5 febbraio 1992, n. 104, e dal Decreto Legislativo 26 marzo 2001, n. 151, con successive modifiche e integrazioni, tra cui il Decreto Legislativo 30 giugno 2022, n. 105. Le disposizioni si applicano anche al personale del comparto scuola, sebbene per alcune modalità di fruizione possano esserci specificità contrattuali.
- Permessi di 3 giorni retribuiti al mese (Legge 104/92)
Quando si possono chiedere?
I tre giorni di permesso mensile retribuito possono essere richiesti quando la persona da assistere si trova in situazione di handicap grave, accertata ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della Legge 104/92, tramite certificazione della commissione medica. È fondamentale che la persona con disabilità grave non sia ricoverata a tempo pieno (h24) presso una struttura sanitaria, salvo specifiche eccezioni documentate, come l’interruzione del ricovero per visite o terapie, il ricovero in stato vegetativo o con prognosi infausta, o la necessità di assistenza genitoriale/familiare certificata dai sanitari. Questi permessi sono retribuiti e coperti da contribuzione figurativa, non comportano la riduzione delle ferie né della tredicesima mensilità.
Chi li può chiedere?
A partire dal 13 agosto 2022, con l’entrata in vigore del Decreto Legislativo 105/2022, è stato eliminato il principio del “referente unico dell’assistenza”. Ciò significa che più soggetti aventi diritto possono richiedere e fruire dei 3 giorni di permesso mensile, alternativamente tra loro, per assistere la stessa persona con disabilità grave, fermo restando il limite complessivo di tre giorni per l’assistenza a tale individuo.
I soggetti legittimati a richiedere i permessi sono:
- Il lavoratore disabile in situazione di gravità per sé stesso.
- Il coniuge, la parte di un’unione civile o il convivente di fatto della persona disabile in situazione di gravità.
- I genitori (biologici o adottivi) della persona disabile in situazione di gravità.
- I parenti o affini entro il secondo grado della persona disabile in situazione di gravità.
- I parenti o affini entro il terzo grado della persona disabile in situazione di gravità, ma solo in via eccezionale e subordinatamente al fatto che i genitori o il coniuge/parte dell’unione civile/convivente di fatto della persona disabile abbiano compiuto i 65 anni di età, siano affetti da patologie invalidanti, siano deceduti o mancanti.
Un lavoratore può assistere più persone con disabilità grave, a condizione che si tratti del coniuge, della parte di un’unione civile, del convivente di fatto, di un parente o affine entro il primo grado, o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con disabilità in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età, siano affetti da patologie invalidanti, siano deceduti o mancanti.
Occorre la residenza con la persona disabile?
Per i permessi di 3 giorni mensili, la convivenza non è un requisito esplicito per tutti i beneficiari. Tuttavia, per il convivente di fatto, la convivenza deve risultare da certificazione anagrafica. Nel caso in cui la persona disabile risieda in un comune situato a distanza stradale superiore a 150 chilometri rispetto a quello di residenza del lavoratore, quest’ultimo è tenuto ad attestare il raggiungimento del luogo di residenza dell’assistito con titolo di viaggio o altra documentazione idonea. Questo implica che la residenza non deve essere necessariamente la stessa, ma la distanza geografica comporta un onere documentale aggiuntivo.
- Congedo biennale straordinario (Art. 42 del D.Lgs. 151/2001)
Chi lo può chiedere?
Il congedo straordinario è un periodo di astensione dal lavoro, continuativo o frazionato, non superiore a due anni nell’arco della vita lavorativa, per assistere una persona con disabilità grave. Durante questo periodo si percepisce un’indennità dall’INPS, ma non si ha diritto alla retribuzione piena e non si possono svolgere altre attività lavorative. Il periodo è coperto da contribuzione figurativa.
L’accesso al congedo straordinario segue un ordine di priorità tassativo, che degrada solo in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti del soggetto prioritario:
- Il “coniuge convivente”, la “parte dell’unione civile convivente” o il “convivente di fatto” della persona disabile in situazione di gravità. L’inclusione del convivente di fatto è stata introdotta dal D.Lgs. 105/2022 ed è stata riconosciuta dalla Corte Costituzionale.
- Il padre o la madre (anche adottivi o affidatari) della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti dei soggetti al punto 1.
- Uno dei “figli conviventi” della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge/parte dell’unione civile/convivente di fatto ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.
- Uno dei “fratelli o sorelle conviventi” della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui i soggetti di cui ai punti precedenti siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.
- Un “parente o affine entro il terzo grado convivente” della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui i soggetti di cui ai punti precedenti siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.
La “mancanza” non si riferisce solo all’assenza naturale e giuridica, ma include anche situazioni come divorzio, separazione legale o abbandono. Le patologie invalidanti sono quelle a carattere permanente indicate dall’art. 2, comma 1, lettera d), numeri 1, 2 e 3 del Decreto Interministeriale n. 278 del 21 luglio 2000.
Quindi, la “mancanza” non si riferisce a una semplice indisponibilità o a un rifiuto. La giurisprudenza e le circolari amministrative lo interpretano in senso giuridico e naturalistico, includendo situazioni come il celibato, lo stato di figlio non riconosciuto, il divorzio, la separazione legale o l’abbandono, che devono essere debitamente certificate da un’autorità giudiziaria o da altra pubblica autorità. Non rientra in questa categoria la mera esistenza di un impegno lavorativo.
il Consiglio di Stato e il TAR Calabria hanno ribadito la necessità di provare la “mancanza, il decesso o la presenza di patologie invalidanti” dei soggetti prioritari per poter accedere al beneficio, sottolineando che l’amministrazione deve valutare la situazione per contrastare eventuali tentativi di sviamento dalle finalità della legge [Consiglio di Stato n. 650 del 2021].
Occorre la residenza?
Sì, il requisito della convivenza è richiesto per tutti i soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario, ad eccezione dei genitori che assistono il figlio disabile.
La convivenza è intesa come coabitazione nello stesso appartamento (residenza anagrafica), ma sono ammesse deroghe per dimora abituale nello stesso stabile (appartamenti distinti con lo stesso numero civico) o dimora temporanea.
Il D.Lgs. 105/2022 ha chiarito che il diritto al congedo spetta anche se la convivenza è instaurata successivamente alla richiesta, ma deve essere garantita per tutta la durata della fruizione del congedo. Il richiedente deve dichiarare l’impegno a instaurare e mantenere la convivenza.
Se la moglie del disabile si rifiuta, può chiedere il congedo la figlia del disabile?
Sì, la figlia del disabile (se convivente) può chiedere il congedo straordinario se la moglie del disabile (coniuge convivente) rientra nelle condizioni di “mancanza, decesso o patologie invalidanti”.
Come accennato, la “mancanza” include l’abbandono. Se il rifiuto della moglie di assistere il disabile si configura come un abbandono (anche non formalizzato legalmente, ma oggettivamente accertabile), ciò potrebbe far scattare la possibilità per il soggetto successivo nell’ordine di priorità, ovvero la figlia convivente, di richiedere il congedo. La Circolare INPS n. 28/2012 menziona “qualsiasi altra causa” che faccia venire meno il soggetto prioritario.
La nipote può chiedere il congedo biennale straordinario per assistere la nonna, anche se la madre della nipote (figlia della nonna) ha un’altra residenza, a patto che vengano rispettati determinati requisiti stringenti, in particolare la convivenza?
La nipote è un parente di secondo grado (figlia della figlia) o terzo grado (figlia del figlio/a del fratello/sorella del genitore). Per poter richiedere il congedo straordinario, la nipote rientra nella quinta e ultima categoria dell’ordine di priorità (“parente o affine entro il terzo grado convivente”).
Affinché la nipote possa accedere al congedo, è necessario che tutti i soggetti con priorità superiore (coniuge/parte unione civile/convivente di fatto, genitori, figli, fratelli/sorelle) siano “mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti”.
Il fatto che la madre della nipote (figlia della nonna) abbia un’altra residenza non la rende automaticamente “mancante” o “affetta da patologie invalidanti” ai fini dell’ordine di priorità del congedo biennale. La semplice non convivenza della figlia non è sufficiente a farla considerare “mancante” se è comunque idonea e disponibile all’assistenza. L’ordine di priorità è stringente e la “mancanza” del soggetto prioritario deve essere oggettivamente accertata.
Pertanto, la nipote potrà chiedere il congedo solo se la figlia della nonna (madre della nipote) è effettivamente impossibilitata ad assistere la nonna per una delle cause previste (mancanza, decesso, patologie invalidanti), e la nipote stessa instauri la convivenza con la nonna.
- Cumulabilità: Chi ha usufruito del congedo biennale può dopo usufruire dei 3 giorni?
Sì, è possibile cumulare la fruizione del congedo straordinario con i permessi di 3 giorni mensili, ma non nello stesso giorno.
I genitori di figli disabili gravi rappresentano un’eccezione, potendo fruire di entrambe le tipologie di benefici (congedo biennale e permessi Legge 104/92) anche alternativamente nello stesso mese, ma non nello stesso giorno.
- Conseguenze dell’uso illegittimo del congedo biennale
L’uso improprio o illegittimo dei permessi e del congedo previsti dalla Legge 104/92 può avere gravi conseguenze. La giurisprudenza ha più volte confermato la legittimità del licenziamento per giusta causa in caso di abuso, poiché tale condotta lede irrimediabilmente il vincolo fiduciario con il datore di lavoro e configura una frode ai danni dell’INPS.
In particolare, l’utilizzo del congedo per svolgere attività diverse dall’assistenza al disabile configura un abuso per sviamento dalla funzione propria del diritto, idoneo ad integrare una giusta causa di licenziamento. La Corte di Cassazione ha ribadito che l’accertamento della mancanza di nesso causale tra l’assenza dal lavoro e l’assistenza al disabile, o l’utilizzo dei permessi per scopi estranei all’assistenza, giustifica il licenziamento. L’INPS, o il datore di lavoro, possono accertare l’insussistenza o il venir meno delle condizioni richieste per la legittima fruizione dei diritti, comportando la decadenza dai benefici.
Avv. Gianfranco Nunziata
(Foro di Salerno)
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